Подпишитесь на «Юрист компании» со скидкой 30% >>
Юрист компании

«Заём бес правил»–о неконституционности субординации внутригрупповых (внутрикорпоративных) займов в банкротстве

10 июля 2019
273
0
«Предпринимательство не свободно от экономических рисков, обусловленных состоянием рынка, качеством хозяйствования, величиной доступных средств, поведением сторон в обязательствах и т.п. Но Конституция Российской Федерации, ее статьи 18, 19 (части 1 и 2), 34, 35 и 55 (части 2 и 3) охраняют от рисков, обусловленных неясностью закона и непредсказуемым административным произволом».
Из особого мнения судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского к Постановлению Конституционного Суда РФ от 23.05.2013 г. № 11-П.
   

Признаюсь, что длительное время я являлся ярым сторонником появления в нашей стране института субординации для заёмных требований аффилированных лиц. Затянувшееся молчание законодателя по этой острой проблеме привело к тому, что роль Прометея, дарующего людям огонь, принял на себя ВС РФ. Это было смелое решение, которое, безусловно, войдет в анналы отечественно конкурсного права. Лично я воспринял его с радостью и искренне надеялся, что вскоре оно наполнит светом практику нижестоящих судов. Очевидно, что не я один был одурманен этой мыслью, в результате чего за короткий период (менее чем 2 года), идеи субординации в той или иной форме охватили почти все юридические умы, озабоченные банкротством.

Но, как всем известно, благими намерениями вымощена дорога в ад. И каждый новый неосторожный шаг, будь он сделан ВС РФ или рядовым судом, всё больше приближает нас к юридической преисподней. Задумываясь над складывающейся судебной практикой по этой проблеме, я всё больше склоняюсь к выводу, что огонь Прометея, не только дал живительное тепло независимым кредиторам, но и поджег фитиль ружья, выстрелившего бизнесу в спину. Благородное деяние, предпринятое ВС РФ, оборачивается негативными последствиями, заставляющими погрузиться в раздумья над конституционностью правовых позиций о субординации, укореняющихся в правоприменительной практике.

ВС рассказал судам о ликвидационной стадии обязательства

Мой критический настрой отнюдь не означает, что из поклонника субординации я превратился в её ненавистника. Напротив, моя вера в необходимость существования этого института в отечественном праве только окрепла. Но его отрицательная сторона, отчетливо озарившаяся благодаря допущенным судебным ошибкам, призывает нас осторожно прививать субординацию в российский правопорядок. Необходимо снять банкротные шоры и посмотреть на происходящее сквозь призму общеправовых принципов, позволяющих дать происходящему объективную оценку и выстроить сбалансированный подход, учитывающий конституционные права всех противоборствующих сторон.

В рамках настоящей заметки я хочу обнажить нелицеприятные проявления отечественной модели субординации внутригрупповых займов, рассмотрев ее с позиции конституционных ценностей. Надеюсь, что мои скромные соображения внесут свою лепту для привлечения внимания юридического сообщества к обозначенной проблеме. Что в конечном итоге поможет выстроить адекватное правовое регулирование в искомой сфере.

Учитывая объем материала, для удобства скачайте материал:


Краткая история развития субординации внутригрупповых займов


Прежде чем перейти к высказыванию своего мнения о конституционности субординации, необходимо лаконично напомнить о хронологическом развитии этого института в России. Именно его история во многом способствовала тому, что сейчас субординация стала головной болью не только для «художников» искусственной задолженности, но и для вполне добросовестных субъектов оборота.

Я не ошибусь, сказав в категоричной форме, что до середины 2017 г. в нашей стране субординации внутригрупповых займов в общей процедуре банкротства не существовало. Сложившаяся на этот период судебная практика твердо придерживалась взгляда, признающего принципиальную возможность существования полноценных заемных отношений между заемщиком-банкротом и его акционером (участником). Эта позиция в равной мере распространялась и на других лиц, аффилированных с несостоятельным заёмщиком. Лишь в единичных случаях встречались споры, в которых низовые суды занимали противоположную позицию. Но такие отклонения находились в пределах естественной погрешности, вызванной либо судебной ошибкой, либо особенностями конкретного спора.

Гарантом стабильности укоренившегося подхода, допускающего безболезненное финансирование бизнеса со стороны аффилированных лиц, выступал ни много, ни мало авторитет российского экономического правосудия. Даже период настороженности и неопределенности, вызванный упразднением ВАС РФ, прошел легко и быстротечно. О проблеме внутригрупповых займах Экономическая коллегия высказалась уже в Определении от 06.08.2015 г. № 302-ЭС15-3973. Она подтвердила преемственность взгляда, что отношения займа не носят корпоративный характер, а сам по себе факт того, что займодавцем выступает акционер (участник) должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений. Мнение ВС РФ было воспринято нижестоящими судами как руководство к включению займов, предоставленных аффилированными лицами, в реестр требований кредиторов несостоятельного должника.

Как оспорить цессию в банкротстве

Однако спустя два года ВС РФ начал корректировать свой подход (см. Определение от 06.07.2017 г. № 308-ЭС17-1556 (1), (2)). Вначале он взял курс на борьбу с акционерами (участниками) общества, пытающимися встать в реестр кредиторов на основании заемной задолженности, а впоследствии распространил эту практику на займы всех аффилированных с должником лиц. На протяжении 2018-2019 гг. ВС РФ упорно продолжал войну с задолженностью уже всех аффилированных должнику лиц, развивая тему фиктивных требований и порочности капиталозамещающего финансирования в условиях кризиса (см., например, Определения от 12.02.2018 г. № 305-ЭС15-5734 (4, 5), от 21.02.2018 г. № 310-ЭС17-17994 (1, 2), от 15.11.2018 г. № 301-ЭС18-9388(1), от 04.02.2019 г. № 304-ЭС18-14031). Тем самым ВС РФ вмешался в сформировавшуюся судебную практику, сложившуюся в пользу акционеров (участников) должника. Но он сделал это достаточно аккуратно, о чём подробнее будет рассказано ниже. В то же время, в большинстве случаев нижестоящие суды не отличались тонкостью подходов, восприняли позицию высшей инстанции как карт-бланш для отказа во включении в реестр внутригрупповых заемных требований.

К какому выводу подталкивает изложенная информация? Без сомнения, она позволяет прийти к умозаключению, что на протяжении многих лет позитивное законодательство и устойчивая правоприменительная практика формировали у представителей юридического и предпринимательского сообщества мнение о допустимости внутреннего финансирования на тех же условиях, как оно установлено для внешних кредиторов. При этом участники бизнес-процессов не должны были принимать на себя роль законодателя, с целью оценки насколько эта модель является правильной и справедливой. Их обязанность заключалась лишь в соблюдении сложившихся правил, если они выполняли их добросовестно, заемные требования подлежали включению в реестр. Но благодаря маятнику судебной практики, качнувшемуся в противоположную сторону, ожидания не оправдались. Для многих займодавцев правила неожиданно изменились прямо во время игры.


Роль и значение ВС РФ в изменении законодательной модели субординации


 Затрагивая значение роли ВС РФ, не могу не поделиться некоторыми соображениями относительно существа его правовых позиций, тем более что их правильное понимание напрямую влияет на тему конституционности и помогает прояснить мои воззрения. Для начала замечу, что у многих юристов сложилось неверное представление о том, что все судебные акты, в которых ВС РФ подвергает сомнению включение в реестр заёмных требований аффилированных лиц, является субординацией. Это слишком широкое понимание «субординации», размывающее ее настоящие берега.

На мой взгляд, все известные случаи, встречающиеся в практике высшей инстанции можно условно классифицировать на четыре типа:

  • заём как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ)
  • заём как мнимая сделка (п. 1 ст. 170 ГК РФ)
  • заём как притворная сделка, скрывающая увеличение уставного капитала (п. 2 ст. 170 ГК РФ)
  • заём как латентный инструмент выхода из кризисной ситуации.

Заём как злоупотребление правом и как мнимая сделка.

Первые два случая связаны с формированием искусственной (несуществующей) заемной задолженностью или её целенаправленным наращиванием для целей контролируемого банкротства. Как не трудно заметить, в этих случаях заёмные требования не включаются в реестр, поскольку их либо вовсе не существует (мнимая сделка), либо даже если они и существуют, то отказ во включении служит санкцией за злоупотребление правом. Обе ситуации никоим образом не вносят существенных изменений в судебную практику, поскольку являются частным примером широко распространённой ситуации, касающейся использования фиктивных документов, симулирующих существование заёмных отношений, или мерой ответственности за явно противоправное использование существующего субъективного права.

Наш интерес должен быть сосредоточен на случаях заёма как притворной сделка, скрывающая увеличение уставного капитала, и заёма как латентного инструмента выхода из кризисной ситуации. Именно эти два случая могут именоваться «субординацией».

Заём как притворная сделка.

Первый из них («в») построен по модели «переквалификации» притворного заёмного правоотношения в истинное правоотношение по увеличению уставного капитала. Нормативной основой для такой квалификации ВС РФ использует нормы о притворной сделке (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Кажется, что эту ситуацию также можно было бы отнести к стандартному развитию положений уже существующей правоприменительной практики о притворных сделках, но существует один нюанс. По смыслу положений п. 2 ст. 170 ГК РФ притворной можно признать лишь такую сделку, в которой обе стороны желают придать сделке форму, не соответствующую её существу. То есть целенаправленно искажают своё волеизъявления, понимая, что их воля направлена на достижение другого правового результата. Применительно к субординации это означает, что и воля заёмщика, и воля займодавца действительно была направлена на увеличение уставного капитала, а не на предоставление финансирования на возвратной, срочной и платной (факультативный элемент) основе. Только при таких обстоятельствах суд, руководствуясь правилом «приоритета существа над формой», может переквалифицировать заёмные отношения по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ.

Контролирующие лица. Кто ответит за убытки компании

Однако ВС РФ не акцентирует должного внимания на этом важнейшем элементе состава притворной сделки, что создает у нижестоящих судов ложное впечатление, что устанавливать истинную волю сторон не требуется, а её можно просто подменить фактом их аффилированности. Однако это обстоятельство само по себе не может свидетельствовать, что воля сторон была направлена на предоставление денежных средств на невозвратной основе. Более того, даже если одна из сторон воспринимала финансирование в качестве милостыни, это ещё не означает, что другая сторона, пусть и аффилированная с ней, не исходила из условий срочности и возвратности предоставленных средств. Очевидно, что для большинства случаев факт аффилированности способен лишь породить презумпцию, а не аксиому совпадения воли сторон. Исключение, пожалуй, могут составить споры, где юридическое лицо де факто было лишь alter ego других аффилированных ему лиц. Игнорирование требований п. 2 ст. 170 ГК РФ приводит к субординации требований только в силу самой аффилированности, что не соответствует ни одной существующей или существовавшей норме законодательства. Это одна из главных проблем субординации, нечаянно или умышленно создаваемой в практике арбитражных судов. 

Не могу пройти мимо, не остановившись напротив странного взгляда ВС РФ на то, что прикрываемой сделкой является увеличение уставного капитала. Даже когда договор займа действительно прикрывает безвозмездное внесение денежных средств в имущественную массу общества, вряд ли прикрываемой сделкой можно признать увеличение уставного капитала. Увеличение уставного капитала особая корпоративная процедура (по своей правовой природе являющаяся сложным юридическим составом), требующая формирования воли у большинства членов компетентного органа управления, и влекущая специфические правовые последствия, обусловленные функцией уставного капитала. Было бы сомнительно полагать, что воля акционера (участника) и компании в рамках их отношений по безвозмездному финансированию, в действительности направлена на достижение такого правового эффекта как увеличение уставного капитала. Во-первых, правовой эффект по увеличению уставного капитала в принципе не достижим путем оформления договора займа, поскольку он среди прочего предполагает элемент гласности (публичности). Во-вторых, предоставляющий финансирование участник, может не располагать необходимым числом голосов для принятия соответствующего решения по увеличению уставного капитала. В-третьих, механизм простого финансирования не применим ни к порядку увеличения уставного капитала в акционерном обществе, подразумевающему увеличение номинальной стоимости или размещение дополнительных акций (ст. 28 Закона об АО), ни к порядку в обществе с ограниченной ответственностью, подразумевающему изменение номинальной стоимости долей участников (ст. 19 Закона об ООО).

По этим причинам, вопреки позиции ВС РФ, можно выделить три наиболее распространенных модели для правильной переквалификации притворных заёмных отношений. По общему правилу сложившиеся прикрываемые отношению по внутригрупповому финансированию необходимо рассматривать в качестве самостоятельного непоименованного договора о внесение денежных средств в имущество общества на невозвратной основе («договор о пополнении активов»),–«модель 1». При этом в зависимости от конкретных особенностей дела, в обществах с ограниченной ответственностью договором займа могут прикрываться и отношения по внесению вклада в имущество общества (ст. 27 ФЗ «Об ООО»),–«модель 2». В тех же случаях, когда стороны строят модель отношений по принципу «заплатишь, если выберешься из ямы», то есть ставят обязанность вернуть финансирование в случае восстановления платежеспособности должника–перед нами разновидность алеаторного (рискового) займа, - «модель 3». Естественно, вне зависимости от выбранной квалификации, денежные средства, предоставленные по таким сделкам, в силу своей правовой природы не образуют у кредитора возможность претендовать на место в реестре.

Заём как скрытый антикризисный инструмент.

Что касается последнего случая, встречающегося в практике ВС РФ,–«заём как латентный инструмент выхода из кризисной ситуации», то его существование является заслугой судебного правотворчества, а не правотолкования. По сути сегодня у нас это единственный случай настоящей субординации заёмных требований, т.е. когда заёмная природа финансирования не вызывает вопросов, но она не может конкурировать с ординарными кредиторами в силу своего сугубо корпоративного характера. Правда обоснованность такого подхода, с точки зрения позитивного права, вызывает большие сомнения.

Как сформулировать требование, чтобы снять залог с акций

При квалификации заемных отношений в качестве корпоративных ВС РФ обратил свой взор на два ключевых момента:

  • в каком финансовом состоянии находился должник при предоставлении займа;
  • раскрывалась ли публично информация о предоставлении займа.

По мнению ВС РФ, в ситуации, когда предоставление займа осуществлялось в период, когда компания находилась в тяжелом финансовом положении, такое финансирование фактически является одной из стратегий, направленной на выход должника из кризисного состояния. Между тем, в отличие от других возможных вариантов выхода из кризисной ситуации (например,–увеличение уставного капитала, ликвидация, банкротство), заемное финансирование может проводиться без его публичного раскрытия для потенциально заинтересованных лиц. По этой причине, в том случае, когда не раскрытый публично план выхода из кризиса не удалось реализовать, на аффилированных лиц относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении должника, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Финансовые обязательства должника перед такими лицами не могут быть приравнены к обязательствам перед независимыми кредиторами (см., например, Определения ВС РФ от 12.02.2018 г. № 305-ЭС15-5734 (4, 5), от 21.02.2018 г. № 310-ЭС17-17994 (1, 2), от 15.11.2018 г. № 301-ЭС18-9388(1)).

Стоит отметить, что сформулированная ВС РФ позиция отличается красотой и свидетельствует о высоком уровне его погружения в тему внутригруппового финансирования. Вместе с тем, критерии и аргументы, использованные для её обоснования, не содержат должной определенности и нормативной основы. Это создает еще большую неопределенность в судебной практике и подвигает к реализации грустной поговорки «два юриста – восемь мнений».

Вызывает сомнение и основной аргумент ВС РФ–о том, что выбор такой антикризисной модели как предоставление займа должен влечь его потерю (в терминологии ВС РФ–«убытки»), причём, по мнению нижестоящих судов, не только для участников (акционеров), но и для любых аффилированных лиц. При этом создается впечатление, что это происходит только в случае, когда это финансирование осуществляется скрыто, то есть, как пишет ВС РФ, «без его публичного раскрытия для потенциально заинтересованных лиц». Это напоминает, некий синтез негативных последствий за недобросовестное поведение и субсидиарной ответственности за несвоевременное обращение с заявлением о банкротстве.

Восемь причин, по которым привлекут к субсидиарной ответственности

В этих рассуждениях ВС РФ есть здравое зерно, но оно может взойти, только если его действительно сеять на поле недобросовестных лиц, стремящихся скрыть займами истинное экономическое положение своей компании в ущерб интересам контрагентов. Пока же это просто напоминает красивый лозунг, не имеющий за собой четкой основы, а потому применяемый везде, где хочется убрать любых аффилированных лиц, вне зависимости от их добросовестности. Именно так он всё чаще начинает использоваться в практике арбитражных судов. Такой метод может и быть эффективным в достижении кажущейся справедливости, но он явно противоречит принципу правовой определенности и требованию уважения конституционных прав добросовестных лиц.

Создав расплывчатую и невнятную модель субординации, ВС РФ должен был понимать, к чему это может привести. На мой взгляд, преследуемые им благие цели могли быть менее болезненно реализованы через действующий закон. Дело в том, что фактически «спящая» ст. 30 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» содержит нормы, помогающие вернуть видение ВС РФ в лоно законодательства. Системное толкование
п. 1 и 3 ст. 30 позволяет прийти к выводу, что с момента возникновения признаков банкротства компании или обстоятельств для подачи заявления о ее банкротстве эти нормы возлагают на участников (акционеров) обязанность предпринять меры, направленные на восстановление платежеспособности должника вплоть до момента подачи заявления о банкротстве. При этом участники свободны в форме выбора мер по восстановлению платежеспособности должника и вполне могут воспользоваться механизмом заёмного финансирования. Следовательно, из ее содержания следует, что если займы были предоставлены участниками (акционерами) после возникновения этих признаков, то такое финансирование, направленное на восстановление платежеспособности должника, по смыслу абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» необходимо рассматривать как денежные обязательства, вытекающие из такого [корпоративного] участия, не подлежащие включению в реестр. В то же время такой подход не должен распространяться на других аффилированных лиц, которые предоставляют заемный механизм на условиях возвратности, поскольку на них положения ст. 30 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не возлагают требований по восстановлению платежеспособности должника.

Преимущества реанимации ст. 30 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в сравнении с новаторством ВС РФ очевидны. Во-первых, в ней есть четкие временные ориентиры – появление признаков банкротства, установленных п. 2 ст. 3, или обстоятельств, предусмотренных ст. 8 или ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Во-вторых, она содержит четкий перечень субъектов – учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия (но не иные аффилированные лица). В-третьих, для целей субординации её системное толкование полностью соотносится с нормами абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Почему ВС РФ не пошёл по этому пути, для меня остается загадкой.


Конституционность модели, отрицающей субординацию
внутригрупповых займов


Начнем с анализа ранее существующего правового регулирования, не признающего необходимость разделения правового режима заемных требований независимых и аффилированных кредиторов. Коль скоро я высказал сомнения относительно конституционности сегодняшних веяний правоприменительной практики, было бы правильным изучить и чистоту минувших воззрений. Тем более, что нельзя исключать ситуации, при которой законодатель может не согласиться со сложившейся на сегодня практикой, принудительно вернув её в пересохшее русло.

На мой взгляд, наиболее целесообразно подвергнуть его критике как минимум с точки зрения трёх базовых конституционных принципов:

  • принципа формальной определённости правовой нормы
  • принципа справедливости
  • принципа юридического равенства

Такой трехуровневый тест позволит понять, насколько прежняя модель, попранная ВС РФ, соответствовала конституционным требованиям.

Принцип формальной определённости правовой нормы.

Говоря о соответствии этому принципу положений абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», являющихся отправной точкой в правовом режиме заемных требований акционеров (участников) к должнику, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства. Содержание этой нормы настолько лапидарно, что при первом обращении понять ее смысл трудно даже юристу, если он не специализируется на банкротстве. Судите сами–«конкурсные кредиторы–кредиторы по денежным обязательствам за исключением учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия». Приведённая формулировка является калькой с абз. 7 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г., которая не была критично осмыслена при подготовке нового Закона о банкротстве 2002 г.

Эта оплошность юридической техники в принципе позволяет очень своевольно относиться к уяснению сферы «денежных обязательств, вытекающих из такого участия». При должной сноровке в области юридической герменевтики можно с равным успехом обосновать два противоположных толкования–«за» и «против» включения заемных требований акционеров (участников) в реестр конкурсных кредиторов. Такая неопределённость содержания нормы уже сама по себе может рассматриваться как достаточное основание для её неконституционности, поскольку она порождает возможность произвольного толкования и неограниченного усмотрения суда. 

Пленум ВС переписал четвертую часть ГК

Тем не менее, жизнь быстро справилась с этой проблемой. И доктрина, и судебная практика исходили из «узкого» толкования указанной нормы, относя к таким денежным требованиям лишь обязательства, сугубо вытекающие из корпоративных отношений (дивиденды, действительная стоимость доли, выкуп акций и т.д.). Заемные требования участников (и уж тем более других аффилированных лиц) не были поражены, а конкурировали на равных с денежными обязательствами независимых кредиторов. По этой причине неудачная работа законодателя не привела к нарушению принципа формальной определённости, поскольку возможные сомнения в толковании нормы были нивелированы единообразием ее понимания в судебной практике. Для всех разумных участников оборота это обеспечивало ясность того, что денежные требования из внутригрупповых займов будут полноценно учитываться в процедуре банкротства.

Принципы справедливости и юридического равенства.

Если ответить на предыдущий вопрос теста было не сложно, то разобраться в двух оставшихся вопросах крайне трудно. Материи справедливости и юридического равенства крайне умозрительны и в сложных ситуациях их мерило нередко будет отличаться глубоко субъективными воззрениями конкретного юриста. Применительно к сегодняшней теме, я придерживаюсь воззрения, что ранее существующая модель, отрицающая необходимость субординации, не соответствовала этим принципам.

Без принципа справедливости не может существовать права, но лишь на его основе вопрос конституционности субординации внутригрупповых займов решить нельзя. Здесь в помощь должен прийти принцип юридического равенства. Довольно часто у нас его воспринимают как необходимость выбора одинакового правового регулирования для лиц, находящихся в равном или схожем положении. Однако это лишь его лицевая сторона. Обратной стороной принципа является необходимость соблюдения дифференцированного подхода для правового регулирования отношений в зависимости от объективных особенностей разных категорий лиц (пропорциональное равенство). Пропорциональное равенство требует от законодателя создавать правовую среду, учитывающую специфические особенности той или иной категории лиц, обусловленные различиями их фактического или юридического положения.

Я не случайно объединил эти два принципа в один блок. По моему мнению, в вопросе субординации они встают очень близко и взаимно влияют друг на друга. Справедливо ли, что независимые и аффилированные кредиторы равны в условиях банкротства их должника? Уместно ли допускать равную конкуренцию неравных лиц? Честно ли, что тесная корпоративная связь не предопределяет необходимость сначала раздать долги контрагентам, а уже потом самим довольствоваться остатками? Во многом эти вопросы риторические, но на них всё же нужно отвечать. И рано или поздно законодателю или Конституционному Суду на них неминуемо придётся ответить.

Арест имущества контрагента-банкрота. Когда просить об обеспечении

На мой субъективный взгляд, требования принципов справедливости и юридического равенства, применительно к существующему положению дел в нашей стране, не позволяют существовать действующей законодательной модели, не предусматривающей различного подхода к заёмным требованиям независимых и аффилированных кредиторов. Правовой и фактический статус аффилированных лиц, как правило, разительно отличается от статуса ординарных кредиторов. Как минимум это проявляется в повышенной информационной осведомленности о действительном экономическом состоянии должника и возможности непосредственного влияния на принятие ключевых управленческих решений. В моей картине мира, не укладывается в ложе справедливости ситуация, позволяющая связанным с должником лицам наравне конкурировать с внешними кредиторами при распределении конкурсной массы. В действительности это означает, что, уменьшая состав имущества, аффилированные лица нивелируют собственные экономические риски и не испытывают должных негативных последствий от неоправдавшегося доверия, оказанного со стороны контрагентов-кредиторов. Эти обстоятельства позволяют мне рассматривать субординацию требований аффилированных должнику лиц в качестве соразмерного правового средства, обеспечивающего реализацию конституционных идей. Только такое специальное правовое регулирование, обусловленное серьезными различиями статусов двух разных категорий лиц (внутренних и внешних кредиторов), способно приблизить нас к достижению принципов справедливости и юридического равенства.

В то же время, было неправильным призывать к тотальной зачистке реестра от заёмных внутригрупповых требований. Не стоит проводить жёсткую дихотомию на «чёрное» и «белое». Стоит озадачиться поиском оптимального и справедливого баланса, позволяющего учитывать степень корпоративного влияния различных групп связанных с должником лиц, а также выявить экономические ситуации, в которых внутреннее финансирование может оказать полезный эффект для реализации интересов должника и его кредиторов. Выявлению этих исключений и должна быть посвящена скрупулезная работа законодателя. В целом же, эти частности не влияют на обоснованные сомнения в том, что существующая законодательная модель не соответствует Конституции РФ.

Директор не хочет банкротить компанию. О чем его нужно предупредить

Следует заметить, что наш Конституционный Суд нередко пытается оградить себя от разрешения вопросов, стоящих на стыке конституционности и политики права. Субординация займов как раз является таковым. Но всё же, я придерживаюсь мнения, что провести линию разграничения здесь будет уместно. Нельзя отрицать, что существуют разумные аргументы, как в пользу модели субординации, так и в пользу ее антагониста. Иностранный опыт также свидетельствует о том, что тотальная субординация не является единственно возможным исходом. Существуют уважаемые правопорядки, которые не видят в отсутствии заемных требований ничего плохо. Наоборот, такая форма финансирования в определенных ситуациях оценивается в качестве благоприятного явления. Всё это свидетельствует о том, что отечественному законодателю не может быть навязана чья-либо точка зрения, пусть даже она исходит от Конституционного Суда. В зависимости от своего видения, законодатель, не забывая о конституционных правах граждан и организаций, должен взвесить все плюсы и минусы противоположных подходов и выбрать путь, который на его взгляд наиболее оптимально отвечает задачам и целям, необходимым для развития нашей Родины.

Между тем, все эти рассуждения относятся к положению, в котором законодатель принял сознательный выбор в пользу одной или другой модели. То есть к случаю, когда при принятии законодательного решения им были проанализированы различные варианты субординации, конечным итогом чего стало мотивированное разрешение дилеммы. Однако вряд ли это касается существующего регулирования. Маловероятно, что принятию положений абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», предшествовали серьезные раздумья о нашем пути в лагерь стран, отрицающих необходимость субординации внутригрупповых займов. Скорее всего, они просто были скопированы из абз. 7 ст. 2 предшествующего ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г., которые попали туда также без должного погружения в проблему. По крайней мере, находящиеся в открытом доступе материалы, свидетельствующие о ходе подготовки и принятии этих законов, не содержат намёков на проработку вопроса.

Ясно, что спустя 20 лет наша экономика и наши знания в области конкурсного права ушли далеко вперед, в связи с чем невинные упущения закона, рвутся на поверхность. В этой связи не приходится говорить, что рассмотрение вопроса о конституционности правового регулирования этой сферы, можно расценивать как вмешательство в дискреционные полномочия законодательной власти, обладающей широким усмотрениям в этой теме. Конституционный Суд имеет право изучить конституционность существующего законодательного регулирования и, среди прочего, дать свою оценку тому факту, насколько движимые законодателем мотивы и глубина заложенных им идей, позволяют соблюдать конституционные права граждан и организаций.

Кроме того, даже если условно предположить, что при принятии этой нормы законодатель учитывал возможность дифференцированного подхода для режима внешних и внутренних заёмных требований, он должен раскрыть причины, побудившие его осуществить выбор в пользу модели, отрицающей субординацию. В свою очередь Конституционный Суд обязан дать оценку их разумности, адекватности и весомости, сквозь призму их соотношения с конституционными идеями и ценностями. И лишь в том случае, если он признает их соотносящими с принципами справедливости и пропорционального равенства, положения абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» можно будет признать конституционными. 


Конституционность модели, признающей субординацию
внутригрупповых займов


Итак, я добрался до самого интересного вопроса – оценки конституционности существующей в настоящий момент устойчивой судебной практики, заразившей субординацией нашу правовую систему. На сегодняшний день очевидно, что законодательные положения абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в том понимании как они существовали на протяжении долгих лет уже никого не интересуют. Воззрения судов на необходимость субординации формируются не на основании закона, а  исключительно через практику и разъяснения ВС РФ. Точнее через то, как нижестоящие суды уясняют для себя суть взглядов высшей инстанции.

Что заявить в суде, если налоговая пытается взыскать с компании долги контрагента

Говоря честно, стоит признать, что за последние пару лет судебная практика диаметральным образом изменила правовое регулирование внутрикорпоративного финансирования. Во многих случаях факт аффилированности стал для судей не только основанием к применению высокого стандарта доказывания и более тщательной проверке существования требования, а рефлекторным сигналом к отказу во включении в реестр. В этом не было бы ничего плохого, если мы действительно считаем, что любое заёмное внутригрупповое финансирование это всего лишь инструмент для обмана кредиторов. Инструмент, который использовали только недобросовестные лица и мошенники, желающие нарастить подконтрольную задолженность и обокрасть кредиторов. Лично я не придерживаюсь такого мнения и, более того, думаю, что это мнение не разделяет и ВС РФ.

Уверен, что существует достаточное количество добросовестных лиц, которые невольно стали заложниками модного судебного тренда или рискуют стать ими в ближайшее время. Я имею в виду тех, кто, разумно опираясь и действуя на основании сложившегося в соответствующий период толкования норм, предоставлял денежные средства, действительно желая породить юридические и экономические последствия, свойственные заёмному финансированию. Именно о таких лицах мы не должны забывать, увлекаясь идеями субординации. Необходимо помнить, что любое лекарство способно как вылечить, так и навредить, если его принимать неправильно. А нынешняя ситуация с субординацией займов вовсе напоминает самолечение, которое как известно, может закончиться плачевно.

Кто же находится в категории лиц, рискующих быть отравленными неумелым приемом лекарства-субординации? Очевидный и правильный ответ–аффилированные с должником лица. Но ими ответ не исчерпывается. Не стоит забывать, что заемные требования являются самостоятельным объектом, вовлеченным в гражданский оборот. Они могут стать как предметом отчуждения, так и служить в качестве обеспечения исполнения обязательств. Исходя из этого, второй категорией являются сингулярные правопреемники и залогодержатели заемных требований. Но и это ещё не все лица. Немалая часть внутригрупповых договоров займа требовала соблюдения корпоративных процедур. Однако добросовестные члены органов управления, ранее одобрившие предоставление финансирования на платной и возвратной основе, сейчас рискуют быть привлечены к корпоративной ответственности. Ведь суды ex post facto вменяют такому финансированию совершенно иную экономическую и правовую природу, что во многих ситуациях означает одобрение притворной сделки, заключенной против интересов корпорации «займодавца».

Итак, мы имеем не менее трёх групп лиц, чей правовой статус был подвергнут серьезному влиянию, обусловленному изменившимися взглядами арбитражных судов на вопрос правовой природы и правовых последствий внутригруппового финансирования в случае банкротства заёмщика. Мои сомнения, в конституционности существующего положения, основываются как минимум на трёх базовых принципах:

  • принципа правовой определённости
  • принципа действия закона во времени
  • принципа юридического равенства

Отрицательный ответ на соответствие сложившейся судебной практики указанным принципам, будет свидетельствовать о наличии веских оснований для признания складывающегося подхода неконституционным.

Принципы правовой определённости и действия закона во времени.

Выше я неоднократно акцентировал внимание на ранее сложившемся единообразном судебном толковании положений абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», отвергающем возможность субординации заёмных требований участников (акционеров) общества. Здесь дополнительно обращу внимание, что указанная норма, тем более, никогда не рассматривалась в качестве основания субординации требований иных аффилированных лиц. Это правовое регулирование активно способствовало тому, что участники экономических отношений, связанные корпоративными узами, могли полагать на возможность предоставления заемного финансирования на тех же общих условиях, что и другие субъекты. Желая предоставить денежные средства на возвратной, срочной и, как правило, платной основе, такие лица, соотнося свои экономические намерения с их правовой оценкой, разумно полагали, что заём не может произвольно изменить свою природу лишь из-за возможного банкротства должника. Такая уверенность не была легкомысленной, ее фундаментом являлись нормы закона и авторитет судебного власти.

Договор займа. Три ответа на вопросы по передаче денег

Между тем, вся правовая твёрдость, на которой основывалось поведение участников внутрикорпоративных займов, была разрушена, а над ранее возникшими отношениями подвешен дамоклов меч. Сложившаяся ситуация усугубляется тем, что изменение правового  регулирования произошло не руками законодателя, а исключительно судебной властью. Маскируя правотворчество толкованием ранее существующих норм, суды игнорируют принципы действия закона во времени, подвергая новаторской ревизии правоотношения, рожденные по прежним правилам. Прикрытое камуфляжем нормотворчество проявляет свою откровенную ущербность еще и тем, что казуистические примеры не позволяют сформировать полноценную картину под названием «субординация». Происходящее больше напоминает непонятную игру по собиранию пазла, в которой эпизодически дают новый кусочек, нередко не стыкующийся с предыдущим.

Вместе с тем, принцип правовой определённости требует от государства существования такого правового регулирования, которое позволяет участникам соответствующих отношений в разумных временных пределах располагать гарантированной возможностью предвидеть последствия своего поведения. В том числе знать свой правовой статус, а также быть уверенным в характере и объеме принадлежащих прав и обязанностей, обуславливающих возможность прогнозировать и соотносить своё поведение для достижения правомерных интересов. Помимо ясности и недвусмысленности предписаний закона, действующего в период возникновения и существования правоотношений, этот принцип требует бережно относиться к длящимся правоотношениям, подвергающимся воздействию в результате его изменения. Это достигается как справедливыми и понятными правилами, устанавливающими действие новых норм во времени и по кругу лиц, так и, в случае необходимости, предоставлением необходимых временных периодов для комфортной трансформации (адаптации) правоотношений их непосредственными участниками. Нельзя забывать, что общее правило действия закона во времени также запрещает применение новелл с обратной силой, если они ухудшают или иным образом негативно воздействуют на правовое положение лиц. Только такой подход, а не произвольное вмешательство в систему правовых норм, позволяет идентифицировать Россию как правовое государство, признающее и уважающее принцип верховенства права.

Продажа с обратным выкупом. Как сохранить имущество

Эти требования, адресованные нормативным правовым актам, в равной степени применимы и к той ситуации, когда правовое регулирование подверглось изменению не руками законодателя, а кардинальными преломлениями судебной практики. Следует осознавать, что полноценное существование и уяснение нормы закона немыслимо без значения, которое в неё вкладывает правоприменительная практика. Разъяснения ВС РФ оказывают существенное влияние на формирование судебной практики и фактически способны определять смысл нормативного регулирования в той или иной сфере. В связи с этим, в тех случаях, когда предложенное ВС РФ толкование нормы по своему характеру вносит ключевые изменения в регулирование ранее существующих правоотношений, применение таких правовых позиций должно происходить с учетом общих принципов, регулирующих нормотворчество. В противном случае, будет нарушен не только принцип стабильность правового регулирования, но и принцип доверия граждан к закону и действиям государства.

Применительно к проблеме субординации приведенные требования принципа правовой определенности и действия закона во времени до настоящего времени не были соблюдены в достаточной степени, что привело к массовым нарушениям прав и законных интересам добросовестных и законопослушных лиц. Если сторонники субординации займов от акционеров (участников) хоть как-то пытаются оправдаться манипуляциями нормы  абз. 8 ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», то применительно к другим добросовестным аффилированным лицам она даже с большой натяжкой неприменима. Вера в стабильность правового регулирования и надежда на уважение их правового статуса не оправдалась. Вместо уважения своих прав и разумных ожиданий, вопреки конституционным и международным гарантиям добросовестные аффилированные лица были лишены права на неприкосновенность своей собственности (в широком смысле слова, а не как субъективного вещного права). 

Такое положение дел не может быть оправдано ссылкой на рисковый характер предпринимательской деятельности. Действительно, элемент риска, присущий ведению бизнеса, предполагает повышенную степень внимательности и осмотрительности при оценке правовых последствий своего поведения. Однако он никоим образом не может оправдать возложение на таких лиц негативных правовых последствий, вызванных серьезным и неожиданным изменением правового регулирования, произвольно распространенного на отношения, возникшие задолго до соответствующих изменений. Ведь добросовестный займодавец, руководствуясь устоявшимся толкованием норм, априори не мог и не должен был предвидеть, что спустя значительный период времени с момента заключения договора произойдет изменение практики ВС РФ,  которое повлечет ограничение его прав как потенциального конкурсного кредитора. Кроме того, следует понимать, что изменившиеся воззрения судебной практики способны нанести урон не только собственно касте предпринимателей, но и иным субъектам оборота. В связи с этим, любые попытки, оправдывающие изъятие сложившейся ситуации из принципов правовой определенности и действия закона во времени, будут не только входить в противоречие с их существом, но и одновременно нарушать принципы справедливости и соразмерности оснований для ограничения конституционных прав.

Принцип юридического равенства.

Я много раз упоминал неверность взгляда, втянувшего в субординацию добросовестных аффилированных лиц, которые не имели возможности предвидеть принудительную трансформацию заёмных обязательств, возникших в условиях прежнего правого регулирования и устойчивой судебной практики. Этот вывод, на мой взгляд, поддерживается не только принципами правовой определённости и запрета обратного действия закона во времени, но и принципом юридического равенства. Системная связь этих принципов в проблеме субординации, не позволяет лишать или усекать заёмные требования аффилированных лиц, лишь в связи с их правовым статусом, обусловленным наличием корпоративной взаимосвязанности с должником. Иное означало бы их дискриминацию по произвольному признаку, не предусмотренному законом.

Залог доли в уставном капитале. Как не потерять контроль над компанией

 Сама по себе аффилированность является нормальным явлением для российского права и не рассматривается им в качестве противоправного деяния, осуждаемого законом. Наличие столь тесной юридической и экономической связи, не рассматривается правопорядком как основание для ограничения правоспособности и автономии воли таких лиц, желающих породить между собой заемные отношения. Аффилированые лица, в полной мере с принципом свободы договора, вольны в заключении договоров займа и при наличии своей добросовестности вправе рассчитывать на достижения всех правовых эффектов, с которыми закон связывает такие правоотношения. Любые ограничения их прав, при отсутствии установленных судом недобросовестности, злоупотребления или иных правонарушений, не будут основаны на законе. В ситуации же, когда сам факт аффилированности в действительности рассматривается судом как автоматическое основание для субординации требований, принцип юридического равенства начинает находиться в попранном состоянии.

Во многом это обусловлено тем, что арбитражные суды неправильно понимают модель субординации, которую транслирует и которой придерживается ВС РФ.

Как известно, в зависимости от того, сторонники какого подхода преобладают в той или иной стране, в зарубежных правопорядках были выработаны разные судьбы внутрикорпоративных займов при банкротстве. Можно выделить две основные модели – «жесткую» и «мягкую».

В «жесткой» модели заемное финансирование от аффилированных лиц подлежит субординации вне зависимости от его условий и обстоятельств, при которых оно было предоставлено. То есть, факт предоставления заемных средств от аффилированного должнику лица уже сам по себе является безусловным основанием для применения субординации. В основе «жесткой» модели лежит идея, запрещающая одинаковое распределение риска банкротства компании между внешними и внутренними кредиторами (повышенный риск несут внутренние кредиторы).

В «мягкой» модели субординации подлежит лишь то финансирование, которое было предоставлено в период, когда компания уже испытывала трудности, грозящие вероятным банкротством. В том случае, если внутрикорпоративный заем был предоставлен на том жизненном цикле, когда компания располагала достаточными средствами для нормального функционирования, такое финансирование не подлежит субординации. Идея, заложенная в «мягкую» модель, заключается в том, что аффилированные с должником лица не вправе противопоставлять свои требования внешним кредиторам лишь в том случае, когда они приняли на себя риски, вытекающие из решения предоставить финансирование компании, нуждающейся в докапитализации.  

С практической точки зрения это разграничение является крайне важным. ВС РФ неоднократно указывал и каждый раз продолжает указывать, что сам по себе факт предоставления займа должнику от аффилированного лица не может рассматриваться в качестве безусловного основания для отказа во включении такого требования в реестр. По его мнению, чтобы произвести субординацию заёмного требования, помимо аффилированности необходимо дополнительно установить и другие обстоятельства, влияющие на правовую и экономическую природу финансирования. То есть, исходит из «мягкой» модели. К сожалению, во многих случаях нижестоящие суды упрощают споры, касающиеся включения в реестр кредиторов задолженности перед аффилированными лицами, и предпочитают видеть в ВС РФ адепта «жесткой» модели. Это является заблуждением. Чтобы отказать во включении такого требования суду необходимо проанализировать индивидуальные особенности спора, свидетельствующие об экономической цели и правовой природе предоставленного финансирования.

«Жёсткая» модель субординации, созданная исключительно судебным правотворчеством нижестоящих судов, ни при каких условиях не может быть оправдана с позиции Конституции РФ, поскольку она приводит к автоматическому лишению всех аффилированных лиц принадлежащего им имущества в отсутствии к тому предусмотренного законом основания, а также приводит к пересмотру ранее сложившихся отношений без учета существовавшего правового регулирования.


Поднятые проблемы субординации внутрикорпоративного финансирования обусловлены несколькими факторами. Время показало, что законодательная модель, отрицающая необходимость субординации, изжила себя и встала в оппозицию с принципами справедливости и юридического равенства. Законодатель этого не заметил, 

что пробудило у Верховного Суда желание победить её своими руками. Это желание претворилось в жизнь, но справедливости и равенству от этого не стало лучше. Попытка сесть в «сани» законодателя не увенчалась успехом, а породила новые проблемы, на которые пока закрывают глаза. Невольно Верховный Суд сам создал почву для прорастания на местах антиконституционной судебной практики, расплачиваются за которую добросовестные участники экономического оборота.

В общем, сложившуюся ситуацию можно охарактеризовать следующим сравнением. Верховный Суд выпустил из бутылки джина, но он оказался неподвластен нижестоящим судам. Насмехаясь над фундаментальными принципами права, добрый джин превратился в злого. А расплачиваться за его проделки приходится участникам экономических отношений, которые никогда не подозревали, что такой джин всегда существовал, но просто прятался в бутылке, хранящейся в энотеке ВС РФ.

Загнать этого злого джина обратно в бутылку может только законодатель. Он слишком долго отмахивался от проблемы субординации, но время высказаться настало. Молчать больше нельзя, иначе ожидания на самоисцеление судебной практики может очень дорого обойтись. При этом следует признать, что новая законодательная модель уже вряд ли может сводиться к отрицанию необходимости субординации, поскольку этот взгляд вызывает серьезные сомнения в его конституционности.

В равной степени требуют срочного, но скрупулёзного решения и те проблемы, которые появились благодаря рождению судебной властью «внебрачной» субординации, не находящей отцовства законодателя. Только закон способен установить ясные, четкие и продуманные правила, касающиеся понижения или переквалификации различных форм финансирования. К счастью, мы имеем возможность учиться на чужих ошибках, изучая накопленный опыт иностранных правопорядков. И можем осознанно использовать те критерии, которые в большей степени соответствуют нашему менталитету и особенностям экономики. Пока же этого не произошло, суды должны сами взять на себя ответственность и внимательно рассматривать такие споры, не забывая про существование конституционных прав и общих принципов права.

 

 
Добавить комментарий
Входите! Открыто!
Чтобы комментировать, нужно войти на сайт. Введите свой логин и пароль или зарегистрируйтесь. Регистрация займет 1 минуту.
×
Ой! Это только для зарегистрированных юристов!

Образцы документов для юротдела Потратьте минуту на регистрацию, чтобы скачать файл и получить полный доступ к любым шаблонам документов для юротдела. Все образцы на нашем сайте составлены инхаусами крупных компаний и сотрудниками топовых юридических фирм. На этой неделе специальный подарок: сборник образцов, которые нельзя скачать в интернете. Подготовлен юристами для юристов.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
скачать файл и получить подарок
Зарегистрироваться
×
Скорее получите документ!

Этот документ доступен только юристам, который зарегистрированы на law.ru. Введите свой логин и пароль, или пройдите короткую регистрацию.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
или войти через соцсети
Получить документ
Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Посещая страницы сайта и предоставляя свои данные, вы позволяете нам предоставлять их сторонним партнерам. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.