Активировать демодоступ

Юрист компании

Санкционные риски и договор: как обезопасить компанию

25 ноября 2019
215
Средний балл: 0 из 5
Начальник отдела правового сопровождения международной деятельности и недискриминационного доступа на внешние рынки ПАО «ЧТПЗ».
Юрист-инхаус с 2008 г. Начальник отдела правового сопровождения международной деятельности и недискриминационного доступа на внешние рынки ПАО «ЧТПЗ». Основная специализация – договорное право.

В последние пару лет юристы по санкционному комплаенсу становятся все более и более востребованы как в российских, так и в иностранных компаниях. Это обусловлено осознанием реальности санкционных рисков. Руководство компаний понимает, что международные санкции – это объективная реальность, под которую необходимо адаптировать бизнес-процессы.

Международные санкции и бизнес в России

В связи с введением международных санкций у ряда компаний появились санкционные риски в отношении заключения и исполнения договоров. Международные экономические санкции – это ограничение или полное прекращение торговых и финансовых операций для достижения целей, связанных с вопросами безопасности или внешней политики.

Международные санкции – это коллективные или односторонние принудительные меры, применяемые государствами или международными организациями к государству, которое нарушило нормы международного права (Haidar, J.I., 2015. «Sanctions and Exports Deflection: Evidence from Iran»).

Санкции могут вводиться как отдельными государствами, так и международными организациями в отношении физических и юридических лиц или государств. Санкции могут быть:

  • первичными – против конкретных субъектов;
  • вторичными – действующими в определенный сфере/отрасли.

Негативные последствия нарушения санкционного режима может выражаться:

  • в получении многомиллионных штрафов;
  • в закрытии доступа на рынок (например, на американский банковский рынок);
  • в запрете на въезд/выезд физических лиц.

Санкционные риски – это риски, которые несут российские компании:

  • без иностранного участия, экспортирующие свою продукцию на международный рынок;
  • с иностранным присутствием (например, российское ООО, одним из учредителей которого является иностранная компания).

Санкционные риски – это вероятность, что в отношении контрагента, его учредителя, бенефициара или контролирующего лица будут введены американские или европейские санкции. Это не позволит продолжить исполнение договора без ограничений.

Например, российская компания с немецким участием поставила товар на территорию Республики Крым. В результате материнскую компанию в Германии оштрафуют на сумму до нескольких млн евро. Если российская компания поставит промышленную продукцию на территорию Ирака, ее включат в американский санкционный лист. Другим юридическим лицам, имеющим присутствие на территории США (например, одного из учредителей, бенефициаров), запретят сотрудничать с этой компанией.

К ответственности за нарушение санкционного режима США привлекает Минюст США, за нарушение европейского санкционного режима – уполномоченный орган соответствующего государства ЕС. 

Таким образом, компания оказывается зажата между двумя «худшими из бед»: получить штраф от Минюста США и попасть в санкционный список или прекратить исполнять договор и нести ответственность за его нарушение (репутационную, по убыткам и т. д.).

Стоит отметить, что тема соблюдения международных санкций российскими компаниями достаточно табуирована. С одной стороны, российские власти выступают с заявлениями о недопустимости соблюдения российскими компаниями международных санкций, в том числе на территории РФ. С другой стороны на законодательном уровне не закреплена никакая ответственность за их соблюдение. Законопроект № 464757-7 о включении в главу 29 УК РФ новой статьи 284.2 не утвердили. В итоге мы имеем абсурдную ситуацию, когда российская компания с европейскими учредителями/участниками вынуждена ограничивать отношения с российскими компаниями, зарегистрированными или осуществляющими деятельность на так называемых проблемных участках нашей страны (Крым, г. Севастополь).

Санкционные риски: что нужно делать юристу, чтобы их минимизировать

Чтобы обезопасить компанию от санкционных рисков, компания вынуждена обучать сотрудников санкционному комплаенсу, вводить сложные и затратные процедуры проверки контрагентов.

Существует универсальная формула проверки контрагента: «Кому? Что? Куда? Для чего?» продает компания. Запрашивайте информацию и тщательно ее анализируйте.

Для снижения санкционных рисков тщательно проверяйте потенциального контрагента. Хорошим решением будет разработка и внедрение соответствующей политики – санкционного комплаенса, а также назначение уполномоченного лица (комплаенс-офицера). Основными источниками проверки, присутствует ли контрагент в санкционных списках, являются:

  1. Список SDN – перечень физических и юридических лиц, в отношении которых введены санкции США.
  2. Список SSI – перечень юридических лиц, в отношении которых введены секторальные санкции США, т. е. с ними запрещено сотрудничество в указанных сферах экономики.
  3. Список лиц, подпадающих под финансовые санкции Европейского союза («The Consolidated List OF Persons», «Groups and Entities Subject to EU Financial Sanctions»).

Самым простым способом проверки контрагента является проверка через специальный раздел сайта OFAC.

Если контрагент находится в одном из списков, требуется управленческое решение о целесообразности дальнейшего сотрудничества с ним. 

Для снижения санкционных рисков проверяйте руководителей контрагента, учредителей, бенефициаров, а также дочерние компании на предмет их присутствия в списках. В последнем случае стоит учитывать правило «50% + 1», т. е. если компания владеет компанией, включенной в списки, и доля владения более 50 %, то такое сотрудничество является потенциально опасным.

Отдельно следует проверить связь контрагента с Исламской Республикой Иран или Сирийской Арабской Республикой, а также ДНР, ЛНР и Крымом. Такая связь может проявляться через осуществление деятельности на территории данных государств, а также через контролирующих лиц и бенефициаров.

Ярким примером того, что на квалификацию сделки с позиции санкционных рисков влияет ее подписант, является дело ExxonMobil. Министерство финансов США оштрафовало американскую нефтяную компанию ExxonMobil на $2 млн за то, что подписантом договора с Роснефтью выступило лицо, включенное в список SDN.

Проверяйте сферу деятельности компании, место эксплуатации закупаемого товара. Например, зоной санкционного риска является поставка товара для его использование в разведке сланцевых месторождений, расположенных на территории РФ. 

Санкционная оговорка и пункт о форс-мажоре: что включить в договор 

Чтобы снизить санкционные риски, на преддоговорном этапе рекомендуется:

  • взять у контрагента письмо-заверение, что ни он, ни его контролирующие/аффилированные лица не находятся в списках;
  • зафиксировать его обязательство сообщить в случае включения в санкционный список или возникновения угрозы такого включения.

Как использовать санкционную оговорку

На этапе заключения договора включите в текст санкционную оговорку. Однако данная область является достаточно чувствительной для российского бизнеса, и найти готовые санкционные кодексы в открытом доступе на сайтах компаний проблемно. Большая часть компаний включает подобные оговорки в договор или подписывает отдельным соглашением с контрагентом, если есть все разумные основания предполагать, что он или его аффилированное лицо будет включено в список.

Санкционные оговорки можно разделить на два вида:

  1. Формулируемые по типу indemnity – возмещение потерь (ст. 406.1 ГК).
  2. Формулируемые по типу representation – заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК). 

Indemnity применяются к будущим периодам, не связаны с нарушением договора. Согласованный сторонами размер возмещения не может быть уменьшен судом по аналогии с неустойкой по ст. 333 ГК. Данный институт был заимствован российским законодателем из норм английского права и быстро влился в структуру российской сделки. Еще одним достоинством indemnity является его не акцессорный характер по отношению к другим условиям договора. 

Санкционная оговорка с использованием данного института может структурироваться следующим образом:

  • обязанность стороны сделки уведомить другую сторону о том, что она или ее аффилированное лицо внесено в список SDN\SSI или имеются все разумные основания предполагать неизбежность данного включения;
  • обязательство стороны, включаемой в санкционный список, выплатить другой стороне возмещение;
  • размер или способ определения такого возмещения (в идеале, размер возмещения должен покрыть все негативные последствия стороны сделки от работы с санкционным контрагентом – потенциальный риск включения в список, штрафы и т. д.). 

Почему не убытки?

Судебная практика не содержит положительных примеров взыскания убытков от работы с санкционными контрагентами. Суд поддерживает официальную позицию России о непризнании односторонних санкций (Российская Федерация признает санкции в рамках ГАТТ и исключает применение ограничений по SDN и SSI). Любая неустойка в этой связи может быть уменьшена судом, а в возмещении убытков отказано со ссылкой на предпринимательский риск сторон при заключении и исполнении сделки из-за нарушения публичного характера. 

В 2014 г. бы принят весьма неоднозначный проект федерального закона № 607554-6 «О внесении изменений в Федеральный закон „О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок“». Согласно нему российская компания или физическое лицо, которым был причинен ущерб в рамках санкционных ограничений, имеют право на получение компенсации из бюджета России. РФ, в свою очередь, вправе компенсировать свои расходы в регрессном порядке в т. ч. за счет имущества иностранных государства на территории России (в том числе консульского недвижимого имущества, что является прямым нарушением конвенций о Консульских сношениях). В 2017 г. законопроект был отклонен во втором чтении и снят с дальнейшего обсуждения. 

Можно использовать конструкцию representation. Это более популярная конструкция, смысл которой сводится к тому, что если сторона дала недостоверные заверения, она должна:

  • компенсировать второй стороне все причиненные в этой связи убытки,
  • отказаться от договора или права требовать признать его недействительным.

Судебная практика по вопросу защиты интересов компании при работе с санкционным клиентом не имеет положительных тенденций. 15 октября 2018 г. ВС РФ принял определение по известному делу № 305-ЭС18-16082 и отказал компании Siemens Aktiengesellschaft и ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» в признании договора недействительным на основании нарушения ответчиком санкционной оговорки в форме заверений. Суд заключил, что:

«… в материалы дела не представлено доказательств того, что ответчики преднамеренно создали у истцов не соответствующее действительности представление о характере сделки, ее условиях, личности участников, предмете и других обстоятельствах, которые повлияли на решение ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» заключить оспариваемый контракт». 

Можно ли включить санкционные риски в обстоятельства непреодолимой силы

Зачастую компании указывают, что запреты и ограничения, налагаемые государственными органами на импорт (включая экономические санкции, распределения, приоритеты, официальные требования, квоты и ценовой контроль), а также национализация, экспроприация или конфискация любых активов, включение стороны или ее аффилированных лиц в списки SDN и/или SSI признается сторонами обстоятельствами непреодолимой силы. 

Судебная практика по этому вопросу разнится. Есть решения судов, признающие наступление санкционных рисков обстоятельствами непредвиденной силы, но есть и признающие санкции коммерческим риском сторон. Например, дело № А53-3447/2018 (постановление АС Северо-Кавказского округа от 13.09.2018):

«… суд апелляционной инстанции правильно указал, что введение экономических санкций не является основанием для освобождения поставщика от обязанности поставить оборудование в срок, установленный договором». 

Или дело № А40-32123/2017 (определение ВС РФ от 14.08.2018):

«При этом суды учли, что недопоставка комплекса моделирования боевой реальности производства компании "Райнметалл Дефенс Электроник ГмБХ" (Германия) в согласованный срок не зависела от воли сторон контракта, а явилась следствием введения Европейским Союзом экономических санкций в отношении Российской Федерации». 

Поэтому смело включайте санкционную оговорку в раздел договора «Обстоятельства непредвиденной силы». В какой-то момент это может помочь сэкономить компании миллионы. 

Можно ли ссылаться на ст. 416 ГК РФ?

Российские суды откровенно не любят такой правой институт как frustration – прекращение обязательств невозможностью их исполнения. Положительна судебная практика по вопросу расторжения договора на основании ст. 416 ГК РФ из-за попадания компании в санкционный лист или поставляемых товаров в список товаров, ограниченных для экспорта/импорта, связана исключительно с попытками компании получить лицензию OFAC и последующий отказ в выдаче такой лицензии. 

По мнению автора, сложившая ситуация дает право утверждать, что ни один из договорных способов защиты не обезопасит на 100% компанию от санкционных рисков. Поэтому всегда на этапе заключения договора стоит продумать основания его одностороннего внесудебного расторжения договора. Также логичным является выстраивание внутри компании санкционного комплаенса и тщательный отбор контрагентов, подпадающих под SDN/SSI. 

Коллеги, помните, что любой ваш антисанкционный аргумент может быть разбит в суде о принципы публичного характера.

logo
Зарегистрируйтесь, чтобы прочесть статью

Вы зашли на профессиональный сайт для юристов-практиков.

Если Вы юрист, сможете прочесть статью после регистрации. Это быстро и бесплатно.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
И получить доступ на сайт Займет минуту!
Зарегистрироваться как юрист
×
Ой! Это только для зарегистрированных юристов!

Образцы документов для юротдела Потратьте минуту на регистрацию, чтобы скачать файл и получить полный доступ к любым шаблонам документов для юротдела. Все образцы на нашем сайте составлены инхаусами крупных компаний и сотрудниками топовых юридических фирм. На этой неделе специальный подарок: сборник образцов, которые нельзя скачать в интернете. Подготовлен юристами для юристов.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
скачать файл и получить подарок
Зарегистрироваться
×
Скорее получите документ!

Этот документ доступен только юристам, который зарегистрированы на law.ru. Введите свой логин и пароль, или пройдите короткую регистрацию.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
И получить доступ на сайт Займет минуту!
Получить документ
×
Стоп, снято!

Смотрите видео после быстрой регистрации. Мы заботимся о качестве контента, поэтому вынуждены ограничивать доступ к лучшим материалам.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
Это займет всего минуту
Зарегистрироваться
Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Посещая страницы сайта и предоставляя свои данные, вы позволяете нам предоставлять их сторонним партнерам. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.